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15 de Outubro de 2019

A Funcionalidade Aplicada do Estatuto da criança e do Adolescente À respeito Da Punição Pelos Atos Ilícitos

Hudson Sales, Advogado
Publicado por Hudson Sales
há 3 anos

O presente Artigo trata-se de minha Monografia fracionada. Publiquei o terceiro capítulo e agora o segundo, brevemente publicarei o primeiro capítulo. Espero poder contribuir de alguma maneira para os leitores e pesquisadores sobre a temática de redução da maioridade penal.

2. A FUNCIONALIDADE APLICADA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À RESPEITO DA PUNIÇÃO PELOS ATOS ILICITOS

O presente capítulo tem como objetivo analisar as formas com que o Estatuto da Criança e do Adolescente trata os jovens infratores. O respectivo estatuto, ECA como é popularmente chamado, foi implantado a fim de que a punição para os menores de 18 anos fosse realmente efetivada, com medidas socioeducativas e trazendo medidas de proteção aos menores, visto que como a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 228 e o Código Penal mais precisamente no artigo 27 preveem a idade para imputação penal a partir dos 18 anos, tinha esta lacuna para os menores de 18 anos, por isso a necessidade de uma legislação específica para sanar esse desfalque.

A base para a criação do ECA foi o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, onde há a previsão de melhorias em relação a diversas causas de maus tratos, tanto físicas como psicológicas. Sem sombra de dúvida este artigo é muito interessante, pois sabemos que antes da promulgação da Constituição de 88, trabalho infantil escravo era comum, dentre outras atrocidades que assolavam as crianças de classe baixa/pobre.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, com mais especificidade no artigo 227, citado anteriormente, surgiu uma esperança para diversas crianças, pois sendo matéria constitucional, começaria ali uma nova história, não imediatamente, mas de maneira que fosse acontecendo à adequação gradativamente. Em 13 de julho de 1990, nasce o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), onde em seu texto abordava matéria tratando dos direitos sociais e acesso à cidadania e proteção aos menores.

Ao passar dos anos, com a inércia e falta de atualização em relação às grandes mudanças que nossa sociedade vem sofrendo, a maioria dessas mudanças pra pior, diga-se de passagem, nós podemos ver e muita das vezes até sentir na pele que o Estatuto, que outrora era lindo e belo dando direitos as crianças que eram oprimidas e viviam na escravidão sem dignidade alguma, agora não está mais surtindo efeitos no que diz respeito à punibilidade decorrente de atos infracionais causados por menores de idade.

O que mais vemos e infelizmente está se tornando até normal são jovens, que sabendo da grande possibilidade de praticarem atos ilícitos e não serem punidos, agindo com violência e em alguns casos com bastante crueldade, muitos destes jovens, em casos costumeiros, já são conhecidos pelas guarnições e até mesmo nas unidades em que venha a cumprir medida socioeducativa, nos deixando a pensar que a criminalidade compensa. É notório em diversos casos, nos rostos destes menores infratores, semblante alegre, como se fosse motivo de zombar da autoridade que os conduziu e da sociedade, que é a grande vítima.

Como dito anteriormente, o ECA teve sua criação com a finalidade de trazer direitos e garantias às crianças e adolescentes, à época em que fora criado, os costumes eram totalmente diferentes dos da atualidade. Mesmo sendo uma legislação, pode-se dizer que nova, o ECA não tem a capacidade de uma possível inibição no que diz respeito a diminuição de atos ilícitos praticados por menores infratores. Diferente do antigo Código de Menores (Lei 6697/1979), que tinha a forma de agir como punitiva, onde as sentenças eram formuladas de acordo com o entendimento jurídico e necessidades sociais, digamos assim.

Infelizmente foi desvirtuada a maneira de utilização do que está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois já não mais lida com crianças sem muito conhecimento. Hodiernamente, com a crescente utilização de tecnologias, redes sociais, a influência para muitos jovens adentrarem ao mundo do crime é enorme. Com a expansão do capitalismo, jovens se veem na obrigação de acompanhar a evolução, porém, nem sempre podem acompanhar com recursos próprios, sendo assim, procuram meios contrários aos legais para terem recursos. Por isso a grande demanda de jovens envolvidos com tráfico de drogas, que seria a ocorrência mais comum.

Nas palavras de Alves (2007, online), quando trata sobre o ECA ser lembrado apenas em ocasiões que os menores de idade figurem-se como autores, no caso de crimes de grande clamor social, ele se posiciona da seguinte maneira:

Infelizmente o Estatuto da Criança e do Adolescente só é lembrado quando um adolescente se envolve num crime grave de grande repercussão. A lei, que seria o melhor antídoto contra a violência, quase não é lembrada quando as crianças e adolescentes são vitimas de violações de seus direitos fundamentais, como quando faltam vagas nas creches, nas escolas ou quando não tem tratamento de saúde, principalmente de drogadição. Também quando são vitimas de violência e exploração sexual dentro de casa ou nas ruas ou quando crianças e adolescentes não têm oportunidades de profissionalização, educação e acesso à aprendizagem e ao mercado de trabalho.

Como já visto anteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente não tem como objetivo levar punição ao menor infrator e sim proteger integralmente, como exposto no artigo do respectivo estatuto, sendo assim, o que se encontra previsto na presente legislação são medidas com caráter socioeducativas, ou seja, trata-se de medidas aplicadas pelo magistrado a fim de que haja repreensão por tal ato cometido, mas de forma pedagógica.

2.1 Medidas socioeducativas

Encontramos no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente as medidas socioeducativas, criadas a fim de serem aplicadas como uma maneira pedagógica, ou seja, com o intuito de que o jovem infrator venha a aprender que, caso venha a praticar aquele ato que o levou a sofrer uma das medidas elencadas no presente dispositivo, na ocasião de praticar o mesmo ato, obterá novamente tal repreensão por parte do ECA.

O artigo 112 do Estatuto dispõe de 06 (seis) medidas que serão aplicadas conforme a capacidade de cumprimento, das circunstancias e da gravidade da infração. São elas, advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e internação em estabelecimento educacional.

a) Advertência, esta é aplicada a menores sem antecedentes e que tenham praticado ato infracional de pouca gravidade, a pedido do promotor de justiça o juiz executa uma repreensão verbal que será reduzida a termo e assinada, como diz no artigo 115, ECA. Segundo Konzen (2005, p.46), tratando sobre advertência:

A medida de advertência, muitas vezes banalizada por sua aparente simplicidade e singeleza, certamente porque confundida com as práticas disciplinares no âmbito familiar ou escolar, produz efeitos jurídicos na vida 36 do infrator, porque passará a constar do registro dos antecedentes e poderá significar fator decisivo para a eleição da medida na hipótese da prática de nova infração. Não está, no entanto, nos efeitos objetivos a compreensão da natureza dessa medida, mas no seu real sentido valorativo para o destinatário, sujeito passivo da palavra determinada autoridade pública. A sensação do sujeito certamente não será outra do que a de se recolher à meditação, e, constrangido, aceitar a palavra da autoridade como promessa de não reiterar na conduta. Será provavelmente um instante de intensa aflição.

b) Obrigação de reparar o dano, o artigo 116, EA, determina que, em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou de outra maneira compense o prejuízo sofrido pela vitima. Nesta medida, caso o adolescente não tenha a capacidade de reparar tal dano causado pelo ato infracional cometido, se transmitirá aos pais do jovem infrator a responsabilidade para reparar a vitima.

c) Prestação de serviços à comunidade, à luz do artigo 117 do ECA, tal medida consistirá, como seu texto é bem claro, no retorno do menor infrator ao convívio com a sociedade, desempenhando tarefas e serviços não lucrativos em hospitais, escolas e entidades assistenciais, sempre observando as condições, como não haver a possibilidade de as tarefas serem desempenhadas por mais de 06 (seis) meses com jornada máxima de 08 (oito) horas semanais e que não prejudique a frequência da escola.

d) Liberdade assistida, como presente no artigo 118 e seus respectivos parágrafos, deixa de forma explicita que esta medida é aplicada aos adolescentes cumpridores de atos infracionais e que, como o próprio nome diz, é à medida que o menor irá cumprir em liberdade. Nesta modalidade o adolescente terá um orientador que o acompanhará, auxiliará e orientará este menor, a fim de que este venha ajudar o assistido no que diz respeito à reinserção do jovem no âmbito familiar e se necessário inserindo-o em programas oficial ou comunitário de auxilio e assistência social. Este orientador será indicado pela autoridade competente, que poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. Ainda sobre liberdade assistida:

A liberdade assistida deve ser aplicada aos adolescentes reincidentes ou habituais na prática de atos infracionais e que demonstrem tendência a reincidir, já que os primários devem ser advertidos, com a entrega aos pais ou responsável. (online)

e) Regime de semiliberade, esta modalidade é bem parecida com o modelo do regime semiaberto dos que são considerados imputáveis penalmente, sendo assim os jovens inseridos nesta condição, desempenharão suas atividades ao longo do dia e após concluírem retornam aos locais de cumprimento. Como podemos perceber, esta medida serve para reinserir o adolescente na sociedade. Como disposto no § 2º do artigo 120 do ECA, esta modalidade não pode exceder a 03 (três) anos de duração, dentro deste prazo o adolescente é submetido a avaliações periódicas, realizadas no máximo a cada seis meses, nestas avaliações pode-se inclusive sugerir a progressão para cumprimento em regime meio aberto, que seria a liberdade assistida ou até mesmo o desligamento do programa de atendimento, entendendo-se que o adolescente tenha passado com êxito em todos os meios de avaliação e que tenham a certeza de que o mesmo está apto a conviver integralmente na sociedade exercendo sua cidadania como se espera.

f) Internação, conforme entendimento do artigo 121 do ECA, internação constitui medida privativa de liberdade, sendo assim, para que o adolescente venha a sofrer esta medida, terá que preencher os requisitos do artigo 122 do respectivo estatuto, quais sejam: “I-tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II- por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III- por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.”. Mesmo sendo esta medida considerada a de caráter mais rigoroso, seu prazo de cumprimento nunca poderá exceder 03 (três) anos, independente da gravidade do ato infracional praticado, e ao completar 21 (vinte e um) anos será liberado compulsoriamente. Segundo Liberati (2004, p.114), a medida de Internação:

O Estatuto define a internação como medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição de pessoa em desenvolvimento (art. 121). A internação tem seu parâmetro na legislação penal correspondente ao regime fechado, que é destinado aos condenados considerados perigosos e que tenham praticado crimes com pena de reclusão superior a oito anos (CP, art. 33, § 2º, ‘a’). Ao especificar o referido regime, o Código Penal determina que a execução da pena imposta será em estabelecimento de segurança máxima ou média (CP, art. 33, § 1º, ‘a’). Portanto, concluiu-se que a internação, como medida sócio-educativa de privação de liberdade, dever ser cumprida em estabelecimento que adote o regime fechado. Existem exceções: a) o adolescente poderá realizar atividades externas, a critério da equipe técnica (art. 121, § 1º); e b) após cumprido o prazo máximo de três anos (§ 3º), o adolescente deverá ser liberado ou colocado em regime de semiliberdade ou liberdade assistida (§ 4º).

Para Vioto (2002, p.68), o entendimento sobre internação:

A internação consiste em afastar, temporariamente, o adolescente do convívio sócio-familiar, colocando-o em instituição, sob responsabilidade do Estado. Mas afastá-lo do convívio sócio-familiar, não quer dizer aliená-lo, pois mesmo que a instituição seja destinada à privação de liberdade, não pode perder a essência legal de Escola, para que assim a medida cumpra o fim social-pedagógico para que foi criada.

Como podemos observar a respeito das medidas socioeducativas, elas são aplicadas de maneira gradativa, ou seja, dependendo de qual ato infracional o adolescente venha a praticar a sua maneira de ser ‘corrigido’ será diferente, de uma simples advertência à uma internação de 03 (três) anos.

2.2 Medidas de proteção ao Menor

Sabemos que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) foi criado com o intuito de assegurar e garantir às crianças e adolescentes, proteção e direitos, levando em consideração que nos tempos em que entrara em vigor o respectivo estatuto, muitos jovens eram tratados como escravos, recebendo torturas física e psicologicamente, sendo assim, com as garantias que já existiam na Constituição federal de 1988, foram amplificadas no ECA. Iremos abordar aqui as proteções aos adolescentes que estão estabelecidas no presente estatuto.

Os direitos fundamentais abrangidos pelo ECA se iniciam mais precisamente em seu artigo até o artigo 69 do respectivo estatuto, onde a partir daí será compreendido diversas garantias, como do direito à vida e à saúde, do direito à liberdade, ao respeito e a dignidade, do direito à convivência familiar e comunitária, do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer, bem como do direito à profissionalização e à proteção no trabalho.

Do direito à vida e à saúde o estatuto deixa claro que toda criança e todo adolescente tem este direito mediante a efetivação de políticas sociais publicas, conforme seu artigo 7º. Em seu artigo seguinte, a garantia atinge a gestante, que é assegurado através do Sistema Único de Saúde (SUS) atendimentos como pré e perinatal e também assistência psicológica em ambos os períodos.

No que diz respeito ao direito à convivência familiar e comunitária e à luz do ECA, mais precisamente a partir do artigo 19, é assegurado a criação e educação da criança e do adolescente no seio de sua família e em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Ainda, no presente artigo, tem-se como garantia à criança ou adolescente que, caso tenha seu pai ou mãe privado de liberdade, este poderá, por meio de visitas periódicas, ter convivência com seus pais.

O dever de sustento, de guarda e o de educação dos filhos menores, são dever dos pais conforme disposto no artigo 22 do estatuto. Caso a família não obtenha de recursos materiais para que possa arcar com estas obrigações, deverá ser incluída obrigatoriamente em programas oficiais de auxilio.

Os direitos relacionados à educação, cultura, ao esporte e ao lazer estão elencados desde o artigo 53 ao 59 do presente estatuto. Nestes artigos estão presentes as garantias referentes à educação para o desenvolvimento da cidadania das crianças e dos adolescentes, garantia à qualificação para o trabalho sempre visando o pleno desenvolvimento de cada menor abrangido pelo estatuto.

Dentre estes artigos o 54 traz o dever do Estado, quais sejam assegurar as crianças e aos adolescentes, ensino fundamental obrigatório e gratuito, bem como extensão ao ensino médio, creches para crianças de zero a seis anos de idade, garantir atendimento em programas suplementares como material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Visto as obrigações do Estado, agora adentraremos nas obrigações dos pais no que diz respeito à educação, sendo assim, é dever dos pais matricular seus filhos na rede regular de ensino bem como incentivar o estudo não somente dentro da escola, mas abrangendo o período em que os filhos estejam em casa bem como cuidar da frequência escolar.

Por fim o Estatuto da Criança e do Adolescente trata sobre o direito à profissionalização e à proteção no trabalho, estabelecendo logo no inicio a proibição de qualquer trabalho aos menores de quatorze anos de idade e a partir desta idade somente na condição de aprendiz que é considerado como formação técnico-profissional segundo as diretrizes e bases da legislação em vigor, obedecendo alguns princípios, quais sejam garantia de acesso e frequência no ensino regular, atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente e horário especial para o exercício das atividades.

A esses adolescentes na condição de aprendiz é assegurado direito trabalhista e previdenciário, assim é explicito no artigo 65 do respectivo estatuto. Em seu artigo seguinte, veda-se trabalho noturno realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, bem como trabalho perigoso, insalubre ou penoso, também trabalhos realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e também trabalho em que seja realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

2.3 Eficácia das medidas socioeducativas em relação ao jovem infrator

Sabe-se que o intuito do estatuto da criança e do adolescente não é o de imputar responsabilidade penal às crianças e aos adolescentes e sim o de fazer com que os que são alcançados pelo respectivo estatuto sejam inseridos em programas educacionais onde os mesmos terão acompanhamento não só educacionais, mas, caso haja necessidade, psicológico também. Partindo deste conhecimento, onde indagamos anteriormente, podemos analisar tais medidas como eficazes ou não.

Como dito inúmeras vezes, após a vigência do ECA houve diversas mudanças culturais em nossa sociedade, dentre estas a que nos interessa no momento é sobre crianças e adolescentes, de maneira muito precoce, tomando atitudes que não era pra condizer com a expectativa, ou seja, traduzindo em miúdos, crianças agindo com atitudes de adultos, atitudes essas que pelo tradicionalismo são consideradas reprováveis, tais como utilização de substancias entorpecentes, fornicação, com envolvimentos em facções criminosas e outras diversas atitudes.

Como sabido, o estatuto da criança e do adolescente nasceu com o objetivo de resocializar o adolescente que veio a cometer algum ato infracional, porem, na prática é quase sempre diferente, comumente é visto os mesmos adolescentes que tiveram passagem nas delegacias de criança e do adolescente (DCA), ou até nos locais de internação, repetindo os mesmos atos ou atos mais gravosos.

O estatuto prevê que os adolescentes serão abrangidos por políticas publicas eficazes no que diz respeito a sua educação e resocialização, bem, na teoria isto realmente traria grande mudança, seria extraordinário o poder de resocializar, porem, observado que além de não ser proporcionado estas políticas publicas, a família, que é responsável pela educação basilar, não atenta e muitas vezes também não age de maneira a tentar evitar que os menores venham a adentrar no lado contrario as normas e a educação.

As falhas existentes, no que diz respeito a não efetivação do que é proposto no ECA, não decorre do seu texto legal, ou da falta de medidas que alcancem as crianças e os adolescentes, pelo contrario, como bem observado, o respectivo estatuto tem medidas excelentes que se aplicadas de maneira correta seria diferente do que é hoje, decorre grandiosamente da falta de estruturação estatal, da forma de agir das instituições responsáveis pela execução das medidas socioeducativas, ou seja, temos a teoria sem a prática.

Portanto, analisado a forma que o ECA procede no que diz respeito ao tratamento com as crianças e adolescentes, pôde-se notar que, dependendo de alguns casos em que o aplica, é brando, ou seja, na suposição de que o ato ilícito cometido por uma criança seja um homicídio a medida que este jovem terá, como forma de punição, poderá ser uma internação que não poderá ser excedida em três anos, de contrapartida se pudesse responder conforme o disposto no Código penal, teria como pena detenção de até vinte anos.

Sendo assim, na possibilidade de haver uma mutação constitucional em relação ao tratamento desta matéria, partindo do pressuposto de que com o conhecimento da pena máxima que poderá sofrer por determinado crime, o suposto infrator refletirá sobre a probabilidade de ainda querer prosseguir com a ação delituosa antes pretendida. É imprecisa a certeza da presente teoria, tendo em vista que só poderemos ter a total certeza com a implantação da respectiva mutação.

2.4 O Papel do Conselho Tutelar na Resocialização da Criança e do Adolescente

O Conselho Tutelar, conforme exposto no artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Segundo Ishida (2005, p.210), com relação às atribuições do conselho tutelar:

O Conselho Tutelar, como órgão de proteção de interesses do menor, deve fazer atendimento inicial. As medidas geralmente aplicadas são de solicitação de vagas em escolas públicas, visitas domiciliares no caso de notitia criminis de maus-tratos etc. O Conselho Tutelar possui, além disso, uma variada gama de funções, com poder de aplicação de medida de proteção, podendo requisitar serviços na área de saúde, educação, serviço postal, previdência, trabalho e segurança. Isso significa que as entidades devem atender às requisições do Conselho Tutelar, exceto na impossibilidade justificada.

São atribuições dadas ao conselho tutelar, segundo artigo 136 e seus incisos do estatuto da criança e do adolescente:

I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; I - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII - expedir notificações; VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal; XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder. XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.

O papel desempenhado pelo conselho tutelar é de suma importância, tendo em vista que o conselho está presente no atendimento inicial das ocorrências em que há menores envolvidos, no acompanhamento dos atos, principalmente se notar que o adolescente tem tendência ao cometimento de atos infracionais, então a presença do conselho tutelar é fundamental no que diz respeito à resocialização do menor.

Como bem observado a cerca do conselho tutelar, nota-se a função de fiscalização, ou seja, havendo políticas publicas disponíveis para que o adolescente possa ser amparado por ela, o conselho tutelar age diretamente em favor deste jovem com o intuito de que ele receba os benefícios ofertados por estas políticas publicas e assim possa ser ressocializado a fim de não mais cometer atos infracionais.

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